摘要：数罪并罚能否适用缓刑，刑法理论和实践中存在较大的争议。否定论认为数罪并罚适用缓刑不符合刑罚的立法意图，违背了罚当其罪的原则，且为有关司法解释所否定。肯定论坚持以缓刑适用的法定条件作为判断数罪并罚时能否适用缓刑的唯一标准。为实现缓刑价值和刑罚目的，可以适用缓刑。数罪并罚下刑期条件的确定应当以执行刑为准。
缓刑是指被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定条件下，暂缓执行刑罚或者不再执行原判刑罚的一种制度。由于刑法规定比较原则，相关司法解释又不够具体，所以当前在司法实践中出现适用缓刑不够规范、随意性较大等现象。[②]对于在缓刑宣告后考验期内行为人又犯新罪或发现漏罪应数罪并罚而撤销缓刑的，按照刑法第77条处理，一般没有争议。但对于行为人犯数罪时是否可以适用缓刑，理论和实践中存在较大的争议。因此，该课题的研究对于理论和实践有重要意义。
一、缓刑适用的法定要件
缓刑由英国法官希尔所倡导，作为一种刑罚制度，1870年始采用于英国波士顿。各国刑法所规定的缓刑主要有刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行和缓予起诉三种。我国刑罚所规定的一般缓刑和战时缓刑制度，都属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。[③] 本文所讨论的是数罪并罚下一般缓刑的适用。刑法第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。” 刑法第74条规定：“对于累犯，不适用缓刑。”根据刑法规定，缓刑的适用应当具备刑种条件、实质条件和排除条件：
（一）犯罪分子被判处拘役或者三年以下有期徒刑的刑罚是缓刑适用的刑种条件。各国对于被判何种刑罚的人可以适用缓刑的规定不同，尽管有学者提出可以在判处无期徒刑的同时宣告缓刑两年执行[④]，但我国刑法仅将缓刑适用限定在短期的自由刑，即拘役和有期徒刑，并且限定了短期自由刑的刑期限度为三年以下。其理由为，罪责刑相适应原则是刑法的基本原则，刑罚裁量应当与行为人的罪行轻重和刑事责任相当[⑤]。缓刑对犯罪分子不予关押，附条件不执行原判刑罚，决定了缓刑的适用对象只能是罪行较轻的犯罪分子。被判拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子其罪行较轻，社会危害性不大。
（二）对犯罪分子适用缓刑不致再危害社会是缓刑适用的实质条件。根据对犯罪分子被判处的刑种和刑期，仍不能完全判定其社会危害性的大小，还应考虑其犯罪情节和悔罪表现。刑法没有规定具体考虑的因素，司法实践中一般考虑的犯罪情节有犯罪动机、是否过失、有无防卫过当和避险过当、是否犯罪预备、中止或未遂，考虑的悔罪表现有是否自首、立功或主动退赃赔偿。此外还应考虑行为人的个人情状，包括一贯品行、个人经历、学历教育、职业技能、犯罪历史、生活环境、再犯可能性的身体和精神状况等因素。
（三）犯罪分子不得为累犯是缓刑适用的排除条件。刑法规定累犯不得适用缓刑，是因为累犯屡教不改，主观恶性深，适用缓刑很可能再次犯罪或难以防止其不犯新罪。
对于缓刑的适用，只要符合上述三个条件即可。有国家规定犯特定的罪种如强奸罪、抢劫罪、谋杀罪等不得适用缓刑[⑥]，在我国并没有规定，因为这并不能作为衡量行为人社会危害性大小的唯一条件，但司法实践中常会考虑这些因素。
二、对被数罪并罚的人能否适用缓刑的争议
司法实践中关于数罪并罚适用缓刑或未适用缓刑的判例经常引起社会各界的争议，也引发了法学界对数罪并罚可否适用缓刑的多次讨论。以下三个案例人们关注较大：
例一：某法院对一起伪造火车票案进行宣判，被告人陈某犯伪造有价票证罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年。
