22.05 万支待销杀鼠剂中检出“毒鼠强”剧毒成分，一审改定性、重判10年；辩护律师据理力争，“客观归罪”终获纠正，二审免于刑事处罚，当庭释放！ ——吕XX非法经营案
案情简介
2004 年5 月8日，吕XX非法购进一批“三无”商品杀鼠剂93 件（共22.05万支，每支2ML ），储存于家中准备销往越南。次日，吕XX正请人将该批杀鼠液剂包装成盒时，被宁明县工商行政管理局的执法人员查获。经抽样检查，检出属于禁用剧毒化学品的氟乙酰胺。公诉机关以吕XX犯非法经营罪提起公诉，但一审法院改变定性，以“非法买卖、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品罪”，判处吕XX有期徒刑10年，吕XX不服，提起上诉，并委托韦荣奎律师为其辩护人
辩护思路
被告人吕XX的行为无疑是“非法经营”，但非法经营行为必须达到“情节严重”的程度，才能入罪，否则仅须接受相关行政处罚。本案吕XX的非法经营行为未达到“情节严重”的程度，不构成犯罪，这是辩护律师确立的第一个辩护思路；第二个辩护思路实际上应当叫做反驳意见，因为一审法院竟然客观归罪，以非法经营的杀鼠剂中检出了剧毒成分，就改变公诉机关指控的罪名，认定吕XX 构成“非法买卖、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品罪”，这种观点更加危险，不进行有力反驳的话，不要说无罪辩护，就是只想少判几年都是奢望。在这种情况下，辩护律师双管齐下，对两个罪名的罪与非罪都进行了详细论述。尽管在目前的司法实践中，无罪辩护的难度较大，成功率很低，但从最有利于被告人的辩护理念和忠于法律的职业道德出发，只要案件事实本身已经满足了无罪辩护的条件，辩护律师应当果断、坚决地进行无罪辩护，最大限度地维护被告人的合法权益，而不应畏首畏尾。当法官对全案证据进行评判时，一般也会注意到无罪辩护意见的合理性，即使法院最终作出了有罪判决，但基于“罪、刑相当”的考虑，通常也会以“疑案从轻”的方式，在法定的自由裁量范围内，给予被告人一定的“实体正义”作为补偿。本案发回重审后的一审判决结果，正证实了这点。
判决结果
二审法院认同辩护律师的观点，将本案发回重审，重审时，一审法院采纳的充分考虑律师的辩护意见，将罪名改回“非法经营”，虽然仍然认定吕XX已构成该罪，但是至少部分认可了辩护意见中关于“非法经营‘情节严重’程度欠缺”的观点，作出了对吕XX免予刑事处罚的判决，吕XX当庭释放。
辩护词
吕XX非法经营案二审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
XX律师事务所接受被告人家属的委托，并征得其本人同意，指派我担任吕XX的二审辩护人。经过仔细阅卷和一审的法庭审理，辩护人认为，一审法院改变公诉机关指控的罪名，以非法买卖、储存危险物质罪判处吕XX有期徒刑10年，完全是客观归罪，不符合本案的事实，也不符合罪行法定的刑事诉讼基本原则；本案被告人吕XX的行为应定性为“非法经营”，且因其行为达不到“情节严重”的程度、支持公诉机关指控的事实不清、证据不足，也不能认定吕XX构成非法经营罪。具体辩护意见如下：
一、本案两个关键的事实。
1、吕XX是有证经营。本案的案发时间是2004年5月9日，而吕XX早在2月29日就已经填写了《广西杀鼠剂经营单位资格核准意见表》上报宁明县农业局（见案卷P30）；4月23日取得了《危险化学品经营许可证》，并且在许可证下发后，较及时的去办理了工商登记（按照《危险化学品经营许可证管理办法》第三条的规定，经营销售危险化学品，也是应当先取得危险化学品经营许可证，再“凭经营许可证依法向工商行政管理部门申请办理登记注册手续”）。
2、该批杀鼠剂是2004年5月8日晚上进货，第二天（5月9日）即被查获。货物未及送检、亦未卖出。
二、被告人吕XX因主观上不具备“明知”的犯罪故意，从而不构成非法买卖、储存危险物质罪。
要构成刑事犯罪，则犯罪的四个构成要件必须同时具备，缺一不可。而非法买卖、储存危险物质罪，其主观构成要件是直接故意，即“明知”是危险物质而故意买卖之、储存之。但本案中，没有任何证据可以证明或者推定吕XX“明知”所进的杀鼠剂中含有国家禁用的化学品：
在刑法学中，“明知”是指行为人“知道”或者“应当知道”。“知道”较好理解，一般要靠直接证据证实，比如被告人直接承认、证人证词等；而“应当知道”是根据客观事实推定的“明知”，即在一些情形下人们的生活经验已经排除了行为人“不知道”的可能性，这些情形应当由现行法律、司法解释直接的、明确的界定，比如走私案件中“逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的”、“未经海关同意，在非设关的码头等地点，运输、收购或者贩卖非法进出境的货物、物品的”、“使用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的”等；购买赃车案件中的“明显低价”等。据此分析本案：
（一）本案的现有证据无法证明吕XX“知道”是毒鼠强等禁用剧毒化学品而故意进货：
1、被告人所要进的货物是“杀鼠剂”，这一点在其历次笔录中都表述得清晰而一致，比如被告在2004年6月14日的《讯问笔录》中说“越南老板与我谈了一担生意，他问我帮他进一批‘敌鼠钠盐水剂’”（案卷P35）。在取得危险化学品经营许可证的情况下，合格的杀鼠剂（包括敌鼠钠盐水剂）是允许经营的。在公诉机关没有找到那个越南老板进行讯问、对质的情况下，本案只能采信被告人的说法，而没有任何理由推测被告人当时所说的“杀鼠剂”、“敌鼠钠盐水剂”是指含有禁用剧毒化学品的危险物质。
2、在案发前，被告人确实不知道自己所进的杀鼠剂中含有国家禁用的剧毒化学品。公诉机关也没有任何证据能证实其“知道”：比如吕XX的供述、证人证词、或者其他直接证据，比如进货单上直接就标明了货品的化学成份等。
（二）本案的现有证据也不能推定吕XX“应当知道”所进货物中含有毒鼠强等禁用剧毒化学品：
“应当知道”的情形应该有法律或者司法解释来界定，而目前对非法买卖、储存危险物质罪没有对可推定为“应当知道”的情形的界定。当然，如果被告人的行为明显反常，也是可以按刑法理论的基本精神，依据其客观行为，认定其“应当明知”的，比如，行为人无照经营或者极力回避检查等等。但全面、认真的考查被告人在本案中的客观行为，却无法得出其主观上“应当知道”的结论：
1、如前所述，被告人是有证经营，其按照法定的程序，办理了相关手续，这首先说明其主观上无违反国家规定、扰乱市场秩序的故意；
2、在吕XX可以合法经营杀鼠剂的情况下，被告人肯定是希望自己经营的产品是合格的，有质量保证的，被告人曾供述，“我和越南老板谈这批杀鼠剂时，越方提出，如果碰到假货时，要把原货退出来给我”（见其2004年6月17日的《讯问笔录》第1页，案卷P38）。所以，在主观上，被告人肯定不愿意自己的货物不合格，更不愿意是国家禁止销售的产品，这是按人情常理就可以轻易推出的结论。而且，被告人本来还打算拿到有关部门进行化验（见上述笔录第2页，案卷P39），但进货第二天货物即被工商部门查扣，还未来得及。但无论如何，这批杀鼠剂中检出违禁品也完全出乎被告人的预料，辩护人相信，如果该批货物没有被查扣，被告人自行送检后，也一定会采取相应措施，比如上缴，而不会让该批货物流入市场；
3、2002年国家公布的《危险化学品目录》收录了8大类近20项千余个危险化学品，2003年6月10日卫生部印发的《高毒物品目录》收录了54种高毒物品，而“杀鼠剂”的种类有几百种，其中只有几种是国家明令禁止销售的；而被告人是第一次进“杀鼠剂”，本身又缺乏经营“杀鼠剂”方面的知识（被告人被羁押，数次在笔录中表示要加强有关杀鼠剂方面知识和法律法规的学习（见其2004年8月3日的《讯问笔录》第2页，案卷P43）；要求安监部门及时办经营“杀鼠剂”的学习班，搞清哪些药能经营，哪些药不能经营（见其2004年6月17日的《讯问笔录》第2页，案卷P39）），在这种情况下，硬说被告人在进货之前就已确知货品中含有违禁成分，无疑太过牵强。
4、即使是专业的行政管理部门，在刚接触这批货物时，仅凭肉眼也无法分辩出这些杀鼠剂合不合格、含不含有违禁品，所以宁明县工商行政管理局的扣押《财物清单》上也只能写“杀鼠剂（敌鼠钠盐）”，后来凭借区公安厅的技术力量，才能鉴定出该批杀鼠剂中含有禁用品。既然专业的管理人员都无法肉眼辩识，又凭什么肯定以前毫无杀鼠剂经营知识的吕XX在进货时，就一定“应当知道”该批杀鼠剂含有禁用品呢？
5、在吕XX可以合法的经营合格的杀鼠剂的情况下（因为办有许可证），却推定其“明知”是禁用产品而进货待售，要支持这一推论，起码必须设定这样的前提，即：“不卖合格杀鼠剂，而卖含有毒鼠强等禁用剧毒化学品的不合格杀鼠剂，可以牟取暴利”。但是，这个前提、这个假想事实存在吗？不存在！因为杀鼠剂不是毒品，其零售价也不过几角钱，薄利经营，哪里存在“牟取暴利”的空间呢？这个前提不存在，就不能合理解释“为什么吕XX要故意进假货”，因为作为商人，应当最会计算得失，在守法所得之利与违法所得之利相当、自己又已把守法的框架搭好（即已办证经营）的情况下，被告人有什么理由去冒坐牢的风险，“故意”的购进禁用品呢？
6、综上所述，在被告人是有证经营的情况下，无论是从经商者总想合法的获取利润的本性、还是从被告人专门去办理了危险化学品经营许可证等行为、还是从合格杀鼠剂与不合格杀鼠剂不存在天渊之别的价格落差这一现实状况，都不可能推定被告人是“故意”要进含有毒鼠强等禁用化学品的杀鼠剂。
（三）上述分析已经表明，无论是从本案的现实证据、还是从人情常态推理，都能证明被告人事前对所进杀鼠剂的具体成份没有认知；在事前被告人缺乏“主观明知”的情况下，如果法院仅凭事后在货物中检出违禁品，就认定上诉人主观上“明知”，并按照实际检出的成份来定罪处罚，这很显然是客观归罪。本案根本没有任何能够证明吕XX对该批货物成份的认知状态的证据。我们来做一个假设，都是在吕XX对货物成份一无所知的前提下，目前检出了“氟乙酰胺”，就定危险物质；假如检出海洛因，是否要定贩卖毒品或者非法持有毒品呢？再假如什么都没有检出来，全是清水，那么还是要定“非法经营”吧？很显然，在有充分证据证明被告人就是要购进“杀鼠剂”的情况下（即“主观认知单一的指向杀鼠剂”），其触犯的罪名却可能随着该“杀鼠剂”的检验结果的不同而不同，这不是客观归罪又是什么呢？最高人民法院曾1998年讨论的泰国公民乍琳雅•达古乔被控走私毒品案是主观上“不明知即不为罪”的有力例证：被告人乍琳雅•达古乔受人之托从泰国曼谷乘飞机携带“燕窝”至广东汕头，在汕头机场被海关人员截获，查明其所携带的“燕窝”瓶中装有溶于水中的海洛因。被告人以走私毒品罪被起诉。后查明托其携带“燕窝”的人没有告知物品的真相，被告人主观上确系发生误解。该被告人最终被宣告无罪。
三、被告人吕XX的行为应定性为“非法经营”，但因其达不到“情节严重”的程度，所以理应对其作出无罪判决。
非法经营罪成立的前提要求是“情节严重”。情节不严重的，只属于一般扰乱市场秩序的违法行为，而不能认定为犯罪。根据刑法、有关司法解释的精神和司法实践经验，认定是否属于“情节严重”，应当结合非法经营数额、数量、次数、违法所得数额等综合考虑。因为从非法经营罪侵犯的客体来看，其主要是扰乱市场秩序，因此，非法经营数额、数量、次数、违法所得数额等，都能够直接反映其扰乱市场秩序的严重程度。而辩护人认为，吕XX的行为达不到“情节严重”的程度：
1、吕XX是有证经营，主观上无违反国家规定、扰乱市场秩序的故意；客观上，其是第一次经营杀鼠剂，且本身也缺乏杀鼠剂方面的知识，恶性小；
2、被告人的经营数额达不到构成犯罪的程度。本身，被告人进货只是经营的前期准备工作，其尚未进行销售。即使将其进货行为视为经营，将其所进货值视为经营数额，参照最高院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）、（二）项的规定，个人“经营数额在五万元至十万元以上的”或者“违法所得数额在二万元至三万元以上的，”属于非法经营行为情节严重。被告人经营的数额达不到这一标准。
将以上因素综合考虑，辩护人认为被告人的行为不属于“情节严重”。单纯从一个方面，比如片面强调数额，或者犯罪的具体对象的特点，都是不妥当的。辩护人认为，法院应当宣告被告人无罪。
四、公诉机关支持指控的证据不足。
非法经营数额的认定存在疑义。水剂与粉剂因稀释程度（纯度）不同，市场价格应有明显差异。以粉剂的市场价来做参考不妥，而应以水剂的市场价格做参考，假如一支水剂（2ML）的价格仅0.2元左右，则被告人的经营数额连5万元都达不到（就像纯品的海洛因与稀释在水里的海洛因，也必须提纯，换算成纯海洛因才能定罪量刑一样）。
以上意见，供合议庭参考。
辩护律师：韦荣奎
