【关键词】
非法经营、房地产、认购、不予起诉
【基本案情】
2010年1月，广西某休闲养生产业投资有限公司（以下简称“休养公司”）在北海市工商局注册成立，注册资金1000万元人民币，经营范围为对新农村建设项目、房地产、酒店业、度假村、养老院等的投资等。开业时，该公司高调进行宣传，并请北海市相关部门的领导以及其他企业、媒体高管到场致词。后公司开始以签订认购协议的方式，对外销售房产，同时，该公司也招聘业务员，且业务员自己认购公司销售的房产，每套可少交1万元的认购金。作为房产中介的成某雷很快注意到了这一房源，即迅速应聘成为该公司名义上的业务员，并一次认购了8套房子，后又陆续认购了数套房产。2010年3月底，北海市公安局发现该公司在未取得政府相关部门批文情况下采用认购的方式销售房产，有非法经营的嫌疑，遂立案侦查。侦查后，北海市公安局认为成某雷涉嫌非法经营罪，将该案移送北海市人民检察院审查起诉。
成某雷涉委托广西奎路律师事务所主任韦荣奎律师为其辩护。
【辩护思路】
本案的关键点在于，经营房地产的主体是谁？带有中介性质的业务员成某雷的行为怎么认定？经会见成某雷，查阅全案的卷宗，辩护律师认为，成某雷主观上并没有违法的故意，客观上也并非本案的经营者。故向检察机关出具了详细的法律分析意见，提出成某雷不构成非法经营罪，建议不起诉。
【结果】
检察机关最终认可辩护律师的无罪辩护意见，对成某雷做出不起诉决定，予以释放。
【评析】
本案关键点在于，非法经营罪的主体应如何认定。非法经营罪的主体为一般主体，单位亦能构成本罪主体。在本案中，成某雷能否认定为非法经营罪的主体？
在经营活动中，相对双方是经营者与消费者。一般而言，经营者是向消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的公民、法人或者其它经济组织，它是以营利为目的从事生产经营活动并与消费者相对应的另一方当事人。休养公司买卖房屋，其行为可以认定非法经营的主体，在公司中操作经营活动的经营者也可以认定为非法经营的主体。经营者特征，可以从以下三个方面认定：
一、商业活动的组织者，如公司的发起人，其以营利为目的，按照公司法的规定，以公司形式设立公司，符合“按照一定的目的、任务和形式编制起来的社会集团组织”的定义，其属于组织者的范畴。
二、商业活动的筹划者。策划者为达到目的，根据相关数据、资料并依靠经验或客观规律对目标的未来整体性、长期性、基本性问题进行规划，并对规划达成中所需要的具体执行步骤的计划过程进行统筹。
三、商业活动的管理者，如公司的管理层，其一般由拥有相应的权力和责任并具有一定管理能力从事现实管理活动的人或人群组成，他们通过协调和监督其他人的活动达到组织目标。权力和责任是区别管理者与一般员工最明显的特征，在权利方面，管理者可以制定销售任务、任免人事、调整价格、管理日常工作等职权，责任方面，管理者需要维持公司的正常运转、完成生产销售任务等职责。
本案的当事人成某雷不是公司的发起人，在休养公司里也没有起到组织者作用。在策划方面，该涉案的违法商业活动，本是一个以内部认购的方式来卖房的计划：招聘业务员，且业务员自己认购公司销售的房产，每套可少交1万元的认购金，并给销售成绩好的业务员给予奖励。这个销售策划，是由休养公司的总经理提出并实施的，目的是为了达到大量销售的目标。成某雷正是因为这个计划，才应聘为休养公司的名义上的业务员，并一次认购了8套房子，后又陆续认购了数套房产。在管理方面，唯一有关联的是，公司管理层为了奖励积极认购、销售房屋的员工，任命成某雷为公司副总、对成某雷奖励车子，但成某雷曾以多次发短信、打电话给总经理程某武、副总经理刘某丰，告知自己拒绝接受该副总职务任命。再者，这个所谓的副总，也是属于名义上的，并没有实质的职权，如调整价格、制定销售方案、获得相应的报酬等。
本案当事人成某雷不符合商业活动的经营者的身份，成不符合非法经营罪的主体要件。检察机关最终也采纳了辩护律师的意见对成某雷不予起诉。
