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南宁刑事律师网分享:司法(justice)解读

发布时间:2013年10月18日 南宁刑事律师  Tags: 律师网

司法(justice)是指国家司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序,具体运用法律处理案件的专门活动。在西方国家,由于“三权分立”,司法与行政、立法之间有严格界限。
法律作用
  “司法是社会正义的最后一道防线”,类似的法谚在最近的十几年间已逐渐为人们所耳熟能详。    
“司法”也越来越多地成为法律职业者和普通人挂在嘴边的名词。然而,在面对诸如“究竟什么是‘司法’”这样看似简单的问题时,不但外行说不出什么道道来,就连法律人自身,恐怕也无法说得明晰与透彻。   引人注目的是,我国宪法对“司法”的概念并未明文界定。在笔者看来,这种立法的缺失并非立法者的过失疏漏,实乃有意为之。留下“司法”的悬念一是立法者无法消弥学界关于“司法”概念的争论,二是立法者自身亦对“司法”及其性质认识模糊。最重要的,宪法和法律有意疏漏“司法”的概念有助于国家决策层适时对“司法”作出调整。至于“司法”的实质意涵有无藉由理论加以建构的可能,在学界向来也备受质疑。
历史发展
  在西方,“司法”一词大都同时作为学理上的概念和各国实定法上的用语而存在。依孟德斯鸠的三权分立学说,司法有别于    
立法及行政,是“处罚犯罪或裁决私人争讼”的权力,性质上属于纯粹的法律作用,而非政治作用。法官不过是法律的传声筒,只能依三段论法精确地适用法律条文,不具有违宪审查权,甚至连解释权亦严格受到限制。但从现代各国司法体制及司法机关的职权来看,孟氏对司法的定义方式显然与现实已有了很大的不同。一般认为,司法的内容受各国传统及时代因素影响,具有历史的可变性,无法以一定的方式加以界定。考察现代各国对“司法”概念的具体实践,大体上,美日与德法堪称两类典型。  

 美国的司法概念,依其联邦宪法第3条规定,以“事件及争讼”(Cases and controversies)为要素,包含民事、刑事及行政事件的裁判。而且,法院审理案件时,附带对有关法令进行违宪审查,这是司法的本质性义务。日本战后对美国司法制度全盘照收,因此,在对司法的理解上,也大致采取与美国相同的态度。   法国自大革命以来,即将司法范围限定于民、刑事裁判,不包括行政案件的裁判。司法的任务亦受严格限制,大革命时期的法律规定,法官干预立法权及执行权行使的,即构成渎职罪。同时,法院“解释”法律也被绝对禁止,相应地,法官仅能一板一眼适用法律。1958年法国第五共和宪法虽然引进违宪审查制度,但该制度与一般司法不同,这很突出地反映在相应法律条文的归属上:后者规定于第八篇“司法权威”,而前者却另外规定于第七篇“宪法院”。同属大陆法系的德国,传统类似于法国,将行政法院排除在司法体系之外,现行基本法则另设“裁判”(Rechtsprechung)一语,做为“司法”的上位概念,用以统括普通法院、行政法院、财政法院、劳动法院、社会法院及具有抽象违宪审查权的宪法法院。   然而司法的实质并不在于司法范围的深广,而在于“司法”之所以成其为“司法”的底线。我国司法体制本仿苏联而建制,在我们当年所着力效仿的苏联解体之后,其国原依存的司法体制亦分崩离析。现今的俄罗斯等国在司法体制上也业已全盘接收“三权分立”学说,并已完成相应改制。在此境遇下的中国司法体制既面临与原苏联旧体制的决裂,又碍于政治因素及本土国情而无法断然象俄罗斯等国一样对司法制度进行彻底改造,“有中国特色的司法体制”一语便成为国家决策层所握持的一根救命稻草,并为学界学者所着力维护。
政治地位
  如果有关“司法”概念的争议仅仅存在于学界,倒也能让我等百姓们图个清静:管他吵得天翻地覆呢,那是学者们的分内之事,犯不着让普通人操心。然而正因为法律的缺席,不可避免地引来了与司法有些许联系的机关或部门的搅局,他们在各自的权力范围之内对司法指手画脚,终至“司法”成为一张“普罗米修斯的脸”,变幻莫测。诸如国务院总理在人大会上作政府工作报告时大声疾呼“深化司法改革,严格执法,公正司法”,诸如众多将“公检法司安”统归“司法部门”而行文的党内及政府红头文件,再诸如通常兼任公安部门领导人的政法委书记在个案上对检察长、院长的指示,等等等等。“司法机关”终于沦落为“政法机关”的一个下位概念。   想想“司法机关”的可怜境况吧,一方面虽享有与政府同等的法律地位,一方面却游离于国家权力的边缘并深受政府越权之苦,而老百姓并不懂得这么多弯弯,“腐败”的帽子决然要扣在“司法”的头上。正因为“司法”背负了沉重的“最大的腐败”之后,从而却成功地掩盖了在这背后隐藏着的比“最大”“更大”的“腐败”。而这“更大”的“腐败”才是真正的“腐败”之源。   诚然,因各国历史及国情各异,在司法一语上世界各国也各有特点,而绝无完全相同的两套司法体系。然而,各国司法概念虽不尽相同,对司法独立的强调及正当法律程序原则的遵循却早已成为各国通例,这亦是“司法”之所以成其为“司法”,并能最终达成公正的前提与底线。1985年11月29日通过的联合国《关于司法机关独立的基本原则》同样将“司法独立”原则规定为对各国司法的最低限度要求。这一国际司法文献特别强调:各国应保证司法机关的独立,并将此原则正式载入其本国的宪法或法律之中。司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件,而不应有任何约束,也不应为任何直接间接不当影响、怂恿、压力、威胁、或干涉所左右,不论其来自何方或出于何种理由。
相关杂志
  中华人民共和国司法部《中国司法》杂志,是由司法部主管、司法研究所主办、法律出版社协办,立足于司法行政领域,面向法律界和法学界的应用法学类理论刊物。   围绕监狱体制改革、劳教工作特色化、社区矫正、公职律师、公证体制改革、国家司法考试制度、司法鉴定制度、法律服务管理制度、基层司法所改革、人民调解制度、司法行政法制化建设等司法行政理论建设以及法学理论研究、司法实践中遇到的难点、热点问题,对栏目设置作了全新调整,开辟了"权威人士访谈"、"部颁规章解读"、"司法行政理论"、"司法制度论坛"、"言论广场"、"探索与争鸣"、"监狱制度"、"劳教制度"、"司法考试"、"律师制度"、"公证制度"、"基层司法行政"、"普法依法治理"、"法律援助"、"司法行政信箱"、"法官检察官警官论坛"、"案例赏析"、"法治随笔"、"域外司法"、"理论动态"、"军事法制"、"来稿摘登"等栏目,致力于推进司法行政理论建设,关注司法行政实践探索,传播先进司法行政理念,把刊物营造成为司法行政系统工作人员、公检法等政法系统工作人员、律师、公证员、人民调解员、基层法律服务工作者、司法考试应试人员、军队系统官兵、法学理论工作者、高等法律院校师生学习、交流、探讨的共同园地。   可见,取得独立地位并在国家最高权力体系占据话语权才是弄清楚“司法”是什么的前提。
司法的特点
1、中立性

  中立性是司法权的第一特性,这在中美两国的司法理念中没有差别。如果将法官比作裁判,司法权的中立性要求:法官不能像有些球类裁判那样满场跑,满场奔跑的裁判难以处于中立地位,不处于中立地位的裁判就容易做出错误的判断,这也是有些球类裁判判罚结果的公正性和准确性为什么时常容易引起怀疑的主要原因之一。排球裁判却不一样,他站在场地之外,立于场地的正中间并高于球网,运动员触网或过网击球时自己都不一定能察觉,居中裁判者却能明察秋毫,判罚结果也很少引起质疑。因此,法官就要像排球裁判那样居中裁判,不偏不倚地对待原被告和控辩双方,力求不受立场限制地做出准确判断。裁判者如果不能保持中立,其裁判结果的公正性就会受到怀疑。我国法院的院徽是由一柱华表支起一架天平来表现其中立性,美国的司法文化中也不乏蒙眼的正义女神手执天平的比喻和图像。 此外,两国法院还通过建立回避制度和严格的诉讼程序规则来保障法院和法官的中立地位。   司法权的中立性的另一个层面是其消极性,司法是解决社会矛盾最后的,但不是惟一的手段,通过谈判和解、调解和仲裁解决民事纠纷应是当事人的首选方式,不到最终不要随便动用国家的司法资源去解决民间纠纷。美国法院甚至将调解和和解的理念应用于刑事诉讼之中,建立了辩诉交易制度,90%左右的刑事案件都可以由检察官与辩方律师或刑事被告在法庭之外达成交易,和解结案,大量节省了国家的司法资源。司法权的消极性还具体表现在司法机关不应该主动出击,而应被动地等待,一般来说就是实行不告不理原则,法官不能主动地挑起当事人去打官司。
2、独立性
  司法权的独立性是确保司法公正的必要。马克思早就指出:“法官除了法律,没有别的上司。”“军人以服从命令为天职,法官以服从法律为天职。”但是,两国在政治体制和司法体制上的差异使司法权的这一特性在两国有不同程度的理解。美国作为“三权分立”体制的国家的代表,通过“司法独立”原则保障其司法机关的独立性。他们的司法机关不仅完全独立于立法和行政机关,而且还享有违宪审查权,可以撤销违反宪法的法律和行政行为。我国宪法第126条规定:“人民法院依照法律独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”因此,从严格意义上说,我国实行的是法院“独立行使审判权”的原则,是在人民代表大会的框架内司法权对“行政机关、社会团体和个人”的独立,也就是对当事人的独立,因为行政机关经常在行政诉讼中成为法院的当事人,社会团体和个人几乎每天都在民事或刑事诉讼中“担任”法院的当事人。但是,在我国的人民代表大会的体制下司法权不能独立于立法权。我国的审判机关只享有对行政机关的具体行政行为(目前尚不能对抽象行政行为进行司法审查,尽管我国加入世界贸易组织时作过上述承诺)的合法性进行司法审查,而无权对立法机关的行为,包括对违反宪法的法律法规进行司法审查。   审判机关不仅要保证对外独立于当事人,内部也要相互独立。内部独立包括两个方面。一是上下级法院之间是监督和指导关系,而非领导与被领导关系,维持审级独立。因此上级法院不能在下级法院没有审结其所管辖的案件时对下级法院的正常审判工作进行干预,除非有法律适用方面的新问题出现,下级法院逐级呈报请示最高人民法院,最高人民法院对请示案件的批复就成为了新的司法解释。美国法院则是绝对禁止上级法院在任何时候干预下级法院的审判活动,只有当事人提出上诉时,上级法院才能对下级法院的裁判做出改判或维持的决定。
3、统一性
  统一性有两个方面的内涵,其一是司法权由法定机关统一行使,其他机关不能分享;其二是用司法解释或指导性判例统一全国各级审判机关的裁判尺度。司法权的统一性在两国之间没有司法理念上的差别。在我国的法律规定比较原则时,最高人民法院的司法解释就可以具体地规定对某一法律概念的理解和实施标准,比如刑法上涉嫌犯罪数额的“较大”、“巨大”或“特别巨大”等概念,就需要用司法解释统一全国各级司法机关的裁判尺度。美国作为案例法国家,主要是通过联邦最高法院的判例对下级法院的类似案件的审判做出指导,以求各地法院的裁判尺度的统一。   在司法权的统一性保障方面两国共同面临的大敌是地方保护主义。不过美国在当初制宪时就预见到了地方保护主义对司法干预的可能性,因而在设计管辖权制度时就明确规定,跨州之间的案件不能由原被告所在州的任何一方州法院管辖,而是交由联邦法院管辖。这样就有效地防止了地方保护主义。   从世贸组织的主要成员方的司法实践来看,入世以后,他们都对与国际贸易有关的案件实行了专门管辖或集中管辖制度,如美国设有专门的国际贸易法院,法国的商事法庭也从普通法院中独立出来,英国伦敦的高级商事法院则专门受理国际商事和海商案件。因此,从2002年3月1日开始,最高人民法院根据民事诉讼法第19条的规定,决定对涉外商事案件实行集中管辖,即只有省会城市、少数计划单列市和经济特区的中级人民法院和基层人民法院才能行使国际商事案件的管辖权。   实行国际商事案件集中管辖的好处是显而易见的。它不仅有利于遏止地方保护主义,维护法院的独立审判权,而且有利于集中优秀的审判力量专业化审理国际商事案件,提高审判质量,还有利于这些审判员的集中培训和提高。最重要的是有利于维护国家司法权的统一,并全面履行作为成员方所承担世贸组织的义务。当然,由于实行集中管辖后,受理国际商事案件的法院数量会受到限制,边远地区的涉外商事案件还要跑到省会城市或其他大城市去审理,因此会给当事人带来诉讼方面的不便。但是,我国和其他国家国际贸易仲裁机构的实践表明,在可能遇到地方保护主义严重干扰的情况下,当事人宁愿远涉万里到北京、上海或深圳甚至更远的国外仲裁机构申请仲裁,也不愿意就近解决纠纷。由此可见,只要能保证公正的裁判结果,当事人是不会计较路途遥远的。更何况一次性地公平解决纠纷给当事人带来的是时间上的节约和免除不断上诉、申诉的困苦呢   在去年两会期间,许多全国人大代表和政协委员提出了很好的提案、议案和建议,其中最有分量的之一是关于设立跨区域民商事法院的建议。该建议提出,应该在东北、华北、中南、华南、华东、西北、西南地区设立七个跨区域民商事法院,专门审理跨省、直辖市和自治区的民商事纠纷,另成立两个高级民商事法院审理上述七个跨区域法院的二审案件。如果这一提案得以实施就可以从根本上解决地方保护主义和司法权行使不统一的问题。
4、专业性
  专业性作为司法权和司法机关的特点在全世界所有国家都认为是理所当然的,在美国这样的普通法系国家尤其如此。美国法院的法官不仅都受过严格的法学教育和训练,而且有丰富的司法实践经验。初审法院的法官大都是从优秀的律师中产生,上级法院的法官也要从下级法院的优秀法官中选拔,从而保证了法官队伍的高度专业性。但在计划经济时代的我国,这一特点几乎完全被忽略。因为当时法院的职能主要是办理刑事案件,凭经验办案足矣,民事案件大都仅涉及婚姻家庭问题,基本上没有商事案件,也不需要专门的法律知识。即使到了市场经济时期,民商事、行政案件已占法院工作量的90%,计划经济时期的影响仍然存在,没有系统学习过法律知识的人当法官的现象在基层法院还比较普遍,有的基层法院甚至没有一个正规法律院校的本科毕业生。另一个主要原因是我国法学教育因“文化大革命”中断了十多年,分配到法院工作的正规法律院校的毕业生很少,很难支撑起法院对法学专业人才的需求。现在法院受理的股票和期货案件、涉外案件、海事海商案件、知识产权案件越来越多,不具备专门的法律知识当法官是有危险的。现代社会里,法官掌握着法律赋予的生杀予夺大权,法官的专业性要求不会比医院低。医院的医生必须是具有专门知识的专业医疗人员,让未经过资格考试和专业技术水平认证的人当外科医生,我看谁也不敢拿性命去开玩笑。   随着我国法官队伍专业化和职业化建设的加强,法官非职业化的现象正在改变。以最高人民法院为例,高级法官和大法官中的法学博士生导师就有了5~6位,已取得博士学位的法官有50人左右,已取得硕士学位的有160多人。
5、公开性
  司法权的公开性也可以称为民主性,在这一点上中美两国也没有司法理念上的不同,但做法上有区别。美国在审判程序中通过陪审团制度来提高司法权行使的透明度和人民大众的参与性,陪审团的成员都从没有受过法学教育的公民登记册中任意选任,不过陪审团只能对法庭审理的有关事实做出裁定,比如对刑事被告是否有罪做出裁判,而由法官对适用法律和具体量刑做出裁判。我国则通过人民陪审员制度,让非职业法官参与案件的审理,并享有与法官同等的对事实的认定和法律适用的裁判权。   在接受社会和新闻媒体监督方面,两国的人民大众、法学专家和新闻媒体都可以对生效的司法判决展开评论,如我国中央电视台的《今日说法》等各种新闻媒体栏目展开大量的司法评论,在进行法制宣传的同时,也吸引了社会各界对司法工作的关注与监督。但不同的是,美国司法机关的公信度很高,人民大众的法律意识也很强,因而新闻媒体对司法判决的尊崇率也很高,很少对终审后生效的裁判结果做负面评论。   在公开审判方面,两国的差别也不大,除法律另有规定外,原则上所有案件一律公开审理,与案件有关和无关的民众都可以持有效证件到法庭旁听。但美国的法庭不允许电视现场直播,仅有的一次现场直播辛普森涉嫌杀妻案也遭到了各界的强烈批评,认为现场直播会影响法官的公正判决。但是,两国的法官都认为,公开性可以有效地遏制司法腐败现象,阳光下的审判是实现司法公正的基本保证,这一点也充分体现了现代司法制度的民主价值。
6、权威性
  权威性作为两国司法权的最后的,也是最重要的一个共同特点,是其前面几个特点所决定的。这就是说,司法权的中立性、独立性、统一性、专业性和公开性决定了它必然具有权威性。立法机关具有立法权威,行政机关具有行政权威,司法机关作为立法机关制定的法律的施行者和行政执法行为的监督者更需要权威。在这一点上,美国的司法权威显得尤为突出。当年美国总统选举出现僵局时,最后还是靠联邦最高法院的判决定乾坤。与美国的司法权威相比,我国的司法权威还面临着许多挑战。从审判机关内部来看,对司法权威挑战最大的是法官队伍的素质,即司法权的专业性有待提高。从司法权行使的外部环境来看,司法权的中立性和独立性还需要更有效的保障。
司法与执法区别
  广义上说,执法包含司法,但严格说,实践中二者是有区别的,主要应有以下几点:   1、司法必须独立,公正至上,主要为被统治者服务,活动范围狭;执法不能独立,效率至上,主要为统治活动服务,活动范围广。   2、执法不过是严格依法办事,执行法律;司法则不然,职能要广泛些,如司法审查职能、造法职能等。   3、执法实行首长负责制,司法实行法官负责制。   4、二者适用的法律程序区别很大。   5、司法是被动的,执法是主动的。



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