包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚条例之类的不法行为。”(注：王作富：《刑法》，中国人民大学出版社1999年 版，第104页。)显然，无论对“不法”的范围做怎样的理解，它都是一个法律概念，而 作为一个法律概念，“不法”的构成就有既定的条件。构成犯罪的“不法侵害”必须符 合犯罪构成，不构成犯罪的“不法侵害”也要符合一般的违法成立条件。不管是犯罪还 是一般违法，根据其成立条件，都要求行为人是具有相应责任能力的人，这就肯定把无 责任能力的人排除在不法侵害人之外，即“对于精神病人或者无刑事责任能力的未成年 人的侵害行为应当与不法侵害加以区别”。(注：苏惠渔：《刑法学》(修订本)，中国 政法大学出版社1999年版，第178页，第178-179页。)因此，“对于精神病人或者无刑 事责任能力的未成年人的侵害行为，当知道他是精神病人或者无刑事责任能力的未成年 人时，则不允许实行正当防卫，可以实行紧急避险；如果不知道，而采取了伤害他的办 法来保护合法权益，应视为正当防卫。”(注：苏惠渔：《刑法学》(修订本)，中国政 法大学出版社1999年版，第178页，第178-179页。)这里的要求很明显：一个人在决定 是否实施正当防卫之前，必须首先区分他面临的侵害是由具有刑事责任能力的人实施的 还是由精神病人或者无刑事责任能力的未成年人实施的。这个要求不乏合理性，但可行 性如何
南宁律师认为从事后的角度看，司法机关通过证据认定“不法”是具有操作性的；但从事前的角度 看，要求受到侵害的人在紧迫情况下判断出侵害人是否具有刑事责任能力，却是不现实 的。“当公民面临着国家、公共利益、本人或者他人的合法权利受到不法侵害时，要求 他在情急之下首先判明是否犯罪侵害，然后再进行防卫，这等于给不法分子提供了继续 为非作歹的机会，使不法侵害得不到及时的制止，国家、公共利益或者公民个人合法权 益得不到及时的保护。况且区别犯罪与一般违法的界限，是一件非常复杂的事情，有时 司法人员都难以正确划分，要求广大公民在情急之下确定是犯罪侵害之后再进行正当防 卫，无异于剥夺公民的防卫权，使国家、公共利益或者公民个人的合法权益遭受不法分 子的肆意践踏。”(注：参见高铭暄、马克昌：《刑法学》(上编)，中国法制出版社1999年版，第86页，第86页，第264页，第262页，第274-275页，第120页，第234-235页， 第234-235页。)因此，要求公民在正当防卫之前区别犯罪与一般违法的界限，不具有可 行性。按照这样的分析也完全可以得出：要求公民区别其面临的侵害是否符合“不法” 的条件(包括是否具有责任能力的主体资格)并以此决定是实施正当防卫还是紧急避险， 同样不具有可行性的结论。其实，只要我们站在防卫人防卫之前的角度，设身处地地为 面临严重侵害的公民想一想，就很容易看出区别的要求过于苛刻。只可惜，上述论者没 有把本来正确的视角坚持到底，仍然将“不法侵害”理解为实质意义上的犯罪与违法， 使用“不法分子”、“为非作歹”、“肆意践踏”等价值判断。如前所述，从司法机关 的事后认定来看，公民到底是正当防卫还是紧急避险或二者均不是，都可以被查明，但 这个视角仅仅体现了法律规范的评价功能。正当防卫作为公民维护合法权益的“法律武 器”，必须同时体现其指引功能，便于公民使用。从有利于公民决定是否行使正当防卫 权利的事前角度来看，就不应将“不法侵害”界定为公民难于判断的有关罪与非罪或合 法与非法的实质性价值概念，而应理解为中性的或形式意义的“没有合法根据”。
南宁律师获悉在我国犯罪构成研究中，关于几大要件排列顺序的不同观点也反映出事前与事后视角上 的不统一。一种排列是从犯罪人的犯罪过程出发，其顺序依次是主体、主观方面、客观 方面、客体，(注：参见陈明华：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第3-4页 。)这种“事前”的角度体现了具体的犯罪人在一定的主观罪过的支配下实施客观行为 造成结果从而侵害了一定的社会关系或法益。另一种排列是从司法机关对犯罪的认定过 程出发，其顺序依次是客体、客观方面、主体、主观方面，(注：参见高铭暄、马克昌 ：《刑法学》(上编)，中国法制出版社1999年版，第86页，第86页，第264页，第262页 ，第274-275页，第120页，第234-235页，第234-235页。)这种“事后”的角度体现了 司法机关首先发现一定的社会关系或法益被侵害及其客观存在的案件事实，然后查明和 认定该事实及其行为人，并通过有关客观外在表现认定行为人实施行为时的主观心理状 态。比较起来，我同意后一种排列，即通说。因为，“刑法学不是犯罪学与犯罪心理学 ，不应具体研究犯罪发生的过程；刑法学要为司法机关认定犯罪提供理论指导，而司法 机关不可能按犯罪发生的过程认定犯罪。”(注：参见张明楷：《刑法学》(上)，法律 出版社1997年版，第98页，第332页，第112页。)
七、定罪与量刑
南宁律师认为从司法来看，定罪是犯罪构成的实际运用过程，量刑以定罪为前提，与犯罪构成无直 接关系。但在犯罪构成理论研究中，定罪问题与量刑问题也并不是都区分得那样清楚或 恰当。犯罪形态在刑法学中的定位就是一个在这方面值得研究的问题。
在西方，犯罪形态是一个定罪问题。大陆法系国家的刑法理论认为，刑法分则规定的 犯罪以既遂为标准模式，其构成为基本的构成，体现的是客观主义；未遂等形态并不符 合基本的构成，而只符合修正的构成，体现的是主观主义。这种双重的犯罪构成理论与 西方国家历史上存在的刑法客观主义有关。在采取结果主义的西方古代刑法中，只处罚 造成了结果的行为，不存在处罚未造成结果的行为形态的规定。正是这种刑法传统使得 其分则规定的构成不包括犯罪的未完成形态，要处罚这种形态就必须在刑法中规定另外 的构成原则。大陆法系国家的刑法典总是声明处罚未完成形态的犯罪要以明文规定为限 ，显然是将这些形态作为例外的情形加以对待。(注：参见张明楷：《外国刑法纲要》 ，清华大学出版社1999年版，第251-252页。)在英美法系国家，未完成罪或不完整罪是 不典型的犯罪构成形态，是相对独立于相应的完成形态犯罪的另一个犯罪，如谋杀罪与 谋杀未遂罪。(注：参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年第2版，第135- 136页。)
在我国，刑法规定并没有显现未完成形态的相对独立性，也没有将其作为完成形态的 例外，而是在总则中规定其一般概念及处理原则，从而在分则中具有普遍适用性。凡是 可以有未完成形态的故意犯罪罪名，便自然包含了这些形态，故司法实践中在认定犯罪 时，未完成形态与相应的完成形态定同样的罪名，如故意杀人罪与故意杀人罪(未遂)， 这表明了未完成形态是在犯罪构成前提下影响量刑轻重的情节，其本身对定罪没有实际 作用，也不存在与既遂形态一般构成相并列的另一个特殊的犯罪构成。因此，我国刑法 中区分犯罪形态的意义在于量刑而非定罪。这与我国刑法传统也是一致的。我国古代刑 法中虽然没有未完成形态的一般概念，却存在大量明确的关于犯罪不同形态及处罚的规 定。(注：参见钱大群、夏锦文：《唐律与中国现行刑法比较论》，江苏人民出版社199 1年版，第87页，第164-172页。)这表明我国刑法有着主观主义的传统，也不缺乏把未 完成形态认定为犯罪的观念基础，不存在以同一个罪名及构成认定完成形态与未完成形 态的犯罪的障碍。然而，我国刑法理论通说却把犯罪既遂理解为行为具备了某种犯罪的 全部要件，隐含着犯罪未完成形态不具备全部要件的意思，从而也寻求修正的犯罪构成 之出路。这不仅没有很好地从体系上区分中外犯罪构成理论，也将定罪与量刑的角度混 为一谈。
类似的混淆还有因果关系。刑法中的因果关系并不是一个单独的要件，而是一个附着 于结果的问题，涉及行为与结果之间的联系。行为是一切犯罪的构成要件，而结果却只 是部分犯罪的构成要件，故结果实际上有两种：定罪的结果与量刑的结果。相应地，刑 法因果关系既有行为与定罪结果之间的因果关系，也有行为与量刑结果之间的因果关系 ，两种因果关系的意义和作用不同，理应从不同的角度分别加以探讨，但实际上却被安 排在犯罪构成客观方面，不能不说这是导致(定罪角度讨论的)客观因果关系与(量刑角 度讨论的)刑事责任(大小)之间直接的不恰当联系的又一个原因。
八、静态与动态
我们可以静态地观察立法的理念或结果，也可以静态地观察司法的依据和结论，但无 论立法还是司法，又都是动态的过程。从司法看犯罪构成，法学学科似乎使我国刑法学 者产生了误解：刑法学是实体法，研究静态的定罪标准，而动态刑法适用问题则由刑事 诉讼法学研究。其表现就是我国的犯罪构成几大要件长期被描述为一种静止的状态，而 几大要件虽然被认为有排列顺序，但也未能具体揭示其间的动态适用递进关系。各种教 科书和实务指导书籍都没有教人如何有序地适用犯罪构成的各个要件去衡量案件事实， 对刑事案件的分析很少从实际司法的角度去考虑，而是随意切入，各显神通，缺乏统一 而科学的章法。
我国犯罪构成研究不关注程序问题，对于具有程序特点的实体问题也没有做出回答， 一个典型的例子就是对刑事诉讼法中规定的“犯罪事实”概念的理解。我国现行《刑事 诉讼法》中出现的含有“犯罪事实”的表述有14个条文共17处，但由于这个概念的实体 性，刑事诉讼法学界并没有对这些规定的内容或条件做出具体说明，而是留给了实体刑 法的研究者。然而，目前的实体刑法对“犯罪事实”的认定只有一个标准，这就是静态 的犯罪构成。按照这个犯罪构成的原理，“犯罪事实”的成立需要四个方面的要件，缺 一不可。如果这样来理解刑事诉讼法中所有的“犯罪事实”，则会在理论上出现矛盾并 给实践带来不利。例如，作为立案条件的“犯罪事实”就不宜理解为必须具备犯罪构成 全部四个要件。根据程序法要求，侦查机关必须首先确认有“犯罪事实”发生才能立案 ，如果确认“犯罪事实”就是认定该事实是否具备犯罪构成四个要件，那么就等于说， 诉讼程序还未开始就已经有了结论。再说，以事实具备四个构成要件作为立案前提也是 不现实的，侦查还没有开始，何来认定即便能认定，也是浪费司法资源。究竟应该怎 样理解“犯罪事实”呢刑法学界应当说明却没有说明其实体意义，不能不说是忽略程 序问题的结果。诚然，刑法学与刑事诉讼法学各有自己的研究领域，不能互相代替，但 这并不等于说，犯罪构成理论的研究就不需要关注程序。实际上，程序中的问题并不都 是程序问题，有些恰恰是实体问题，“犯罪事实”便是如此。
从立法看犯罪构成，有些程序问题也需要刑法学研究，例如，证明的可能性及其大小 对于设立某个具体犯罪的构成就是至关重要的。如果立法者设定的罪名及其犯罪构成要 件很难在实践中证明或者证明的过程会涉及其他法益，则该罪名及其犯罪构成的设计就 值得推敲。这类问题的研究显然不是刑
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